Una persona física o natural, incluso jurídica, cubana residente en Cuba, sin capital extranjero o asociado con extranjero, no es considerada un inversionista nacional…
La nueva Ley de Inversión Extranjera en Cuba, Ley Nro. 188/2014, aprobada y publicada por la Asamblea Nacional del Poder Popular (ANPP) el 29 de Marzo de 2014, que entrará en vigor 90 días después de su publicación en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, y que sustituye la anterior Ley 77/1995 (de 5 de Septiembre de 1995) de igual denominación, intenta cambiarlo todo –aparentemente—para que, en el fondo, nada cambie o todo siga igual. Vuelve a fomentar un apartheid discriminatorio entre los inversores extranjeros, premiados y privilegiados, en detrimento y exclusión de los inversores nacionales dentro de la Isla, preteridos y estigmatizados del nuevo marco empresarial. Y algo que no escapa a navegantes curtidos en aguas del estrecho de la Florida: un canto de sirenas a los inversores cubano-americanos, o cubanos residentes en el exterior, para que no pierdan el tren oportunista de una apertura que les posicionaría, estratégicamente, como inversores en su país de origen para que todo quede bien atado, cuando todo cambie.
Ante una posible –y ya notoria– debacle del subsidio venezolano de hidrocarburos a la Isla, que de momento se garantiza pero que no será perenne si cae Maduro/Cabello, o, un enfriamiento o colapso de los recursos financieros dimanantes de la crisis económica venezolana que impida el retorno de divisas a Cuba, la Ley 188/2014 es un órdago legislativo de efecto “llamada” en toda regla para afianzar una “economía de mercado tutelada” hacia un modelo de capitalismo de Estado, donde tengan preponderancia tres aspectos básicos y novedosos: a) El empresario extranjero podrá tomar el control del 100% de la inversión en bienes nacionales cubanos (sin que sea imperativa la figura de la otrora “empresa mixta”); b) El empresario extranjero inversor tendrá una mejor consideración fiscal/tributaria sobre los rendimientos de su capital; y c) El empresario extranjero inversor podría ser, “sotto-voce”, de origen cubanoamericano o cubano residente en el exterior, ya que la ley ni distingue ni excluye expresamente ésta posibilidad. No hay que buscarlos a priori, ellos vendrán, dinero llama a dinero. Donde la Ley no distingue, no cabe distinguir (viejo adagio del Derecho Romano): lo que la ley no impide ex profeso, se entiende, por tanto, admitido.
Por ello no es casual ni arbitrario que, al alimón de cocerse ésta Ley y en cuanto estuvo servida, cuarenta y cuatro prominentes personalidades de EE.UU. propusieran el 19-05-2014 por Carta al presidente Obama suprimir y flexibilizar las medidas coativas del Embargo; de igual modo, directivos de alto nivel de la Cámara Federal de Comercio de EE.UU. y varios empresarios de ése país viajasen a Cuba para alabar las bondades de su legislación y promover la inversión norteamericana, y criticar las restricciones legislativas de la ley Helms-Burton referentes al embargo; y Hillary Clinton diga en sus últimas Memorias –focalizadas a su posible nominación presidencial Demócrata– que propuso a Obama suprimir el Embargo para restarle a los Castro motivos para seguir obstaculizando la democracia en Cuba. Todos los Money Lobbies están en movimiento. Y esa pista nunca ha fallado en la Historia. Y cabría preguntarse: ¿Dónde están los derechos humanos, sindicales, laborales, empresariales de los cubanos que viven en la Isla –con capital propio– y que quieren ser empresarios en su propio país?
En cuanto a los cubanos que residen en la Isla, el texto aprobado el 29-03-2014 por la Asamblea Nacional excluye explícitamente la posibilidad de que puedan realizar inversiones como personas naturales los cubanos de dentro de Cuba, lo que afectaría a los cuentapropistas, incipiente y maltratado empresariado nacional. Como “inversionista nacional” define la Ley 188/2014 solo a una “persona jurídica de nacionalidad cubana, con domicilio en el territorio nacional, que participa como accionista en una empresa mixta, o sea parte, en un contrato de asociación económica internacional”. En este caso, podrían verse beneficiadas las cooperativas, sean éstas agrícolas o no, pero deberían, de algún modo tener la condición de “mixtas” o de asociación económica internacional (en ambos casos, de capital foráneo). La clave de exclusión sigue siendo ésta: una persona física o natural, incluso jurídica, cubana residente en Cuba, sin capital extranjero o asociado con extranjero, no es considerada un inversionista nacional.
Ésta nueva Ley no es una casuística normativa que se saca de la chistera el régimen castrista. Todo lo contrario: es un triple juego político-legal que pivota sobre tres postulados de supervivencia estratégica: que Cuba supere la dependencia de los recursos petrolíferos y financieros venezolanos; que Cuba reconduzca su fracasado e inoperante sistema económico socialista hacia un sistema de economía de mercado estatista-tutelado, principal reforma raulista en la materia, donde la inversión extranjera sea un motor revulsivo, sin las trabas y limitantes de la pretérita Ley 77/95; y que Cuba, en doble jugada estratégica, abra su economía al inversor cubanoamericano (no contestario ni hostil al sistema político imperante) y que, al mismo tiempo, ponga en tela de juicio e invalide, con su “libre derecho a invertir”, la aplicación directa de las medidas persuasivas y coactivas del Embargo de EE.UU. a Cuba, haciéndolo inviable de facto, y por tanto, leit motiv para su supresión de iure a fin de que también entren los inversores norteamericanos, afines a la Cámara Federal de Comercio de EE.UU. y al libre comercio per se. En otras palabras, el nuevo diseño económico, en tanto que también político, pretende ser un mix entre el modelo chino y el vietnamita, aderezado con una fuerte dosis de control político interno “a la cubana” que impida un capitalismo nativo interno, apabullante y sin complejos, que ponga en peligro la estabilidad y preeminencia del régimen comunista y de su partido único. Todo ello, al menos, hasta que desaparezca, como solución natural, la generación que hizo la Revolución de 1959.
Pero la Ley 188/2014 es también lampedusiana: intenta cambiarlo todo para que todo siga igual. De tal guisa que el Sr. José Luis Toledo Santander, presidente de la Comisión Permanente de la ANPP, responsable de los Asuntos Constitucionales y Jurídicos de ésta, en entrevista concedida al periódico Granma, órgano oficial del Partido Comunista de Cuba, de 17 de Marzo de 2014, dijo rotundamente que: “…el proceso de inversión extranjera se lleva adelante sin que el país renuncie a su soberanía y al sistema político social escogido: el socialismo. Esta nueva Ley permitirá orientar mejor la inversión extranjera de modo que responda a los mejores intereses del desarrollo nacional, pero no hay concesiones ni retrocesos” [Ver: http://www.granma.cu/cuba/2014-03-17/no-hay-concesiones-ni-retrocesos, consultado el 07.06.2014]. En otras palabras: habrá capitalismo de Estado sólo para los inversores extranjeros y comunismo para los cuentapropistas nacionales (que en ningún caso podrán ser considerados, siquiera, empresarios ni inversores nacionales al amparo de ésta Ley); el modelo político es intocable. La moneda y el pasaporte seguirán definiendo, por tanto, a la persona y al empresario. Los cubanos de la Isla tendrán que seguir esperando.
La mayor polémica –o novedad, depende el ángulo visor– es que, por primera vez, esta Ley deja abierto un “cajón de sastre” para encuadrar la opción de que un inversor extranjero pueda ser un cubano de origen que haya adquirido otra nacionalidad o actúe, a efectos de inversor, como “extranjero” (domicilio y capital fuera de Cuba). Esto viene propiciado por la definición genérica que da la norma a la figura del inversor; a saber: una “persona natural o jurídica, con domicilio y capital en el extranjero, que participe como accionista en una empresa mixta o participe en una empresa de capital totalmente extranjero, o figure como parte de un contrato de asociación económica internacional”. Pero es más, si nos atenemos estrictamente al texto, ni siquiera a ese inversor de origen cubano se le exige ser nacional de otro país, sería suficiente con que probase que su domicilio y su capital estén ubicados en el extranjero. Queda aparentemente diáfano, pues, a quién apunta esta nueva opción inversora. Y, por oposición, a quien excluye.
No obstante, como toda Ley de rango tutelar, de corte administrativista y discrecional aplicada en Cuba, y que no cambia lo estipulado por la anterior, las autoridades de la Isla se siguen reservando la posibilidad de decidir si la inversión les interesa o no, principalmente, si detrás puede haber un inversor de origen cubano que cuestione o discrepe frontal y activamente contra el sistema socio-político imperante en la Isla. Es muy dudoso, por tanto, que éste tipo de inversor sea “autorizado”. Por consiguiente, ésta criba no definida en la norma quedará en el rango del subjetivismo selectivo de quien tiene la última palabra, al autorizar administrativamente al inversor extranjero.
No cabe duda que la Ley 188/2014 es un cambio de actitud hacia el inversor capitalista extranjero por parte del gobierno de Raúl Castro que, además del efecto llamada antes dicho, debe dotar de credibilidad y confianza el ánimo potencial del inversor foráneo. La anterior Ley 77/95 tenía los corsés propios de “un-quiero-y-no-puedo” surgido ante la debacle del CAME y de la ex Unión Soviética, con muchos altibajos (la mitad de las inversiones de la última década se han marchado, o simplemente han quebrado) y que con el Decreto Ley 50 de Febrero de 1982 –primera Ley de Inversión Extranjera que se aprobó en Cuba– se hacía insuficiente relanzar la economía ante la pérdida irrevocable de los subsidios del “campo socialista europeo” al entrar la década de los 90 del pasado siglo XX. Ahora, visto que no hay marcha atrás en aquellos derroteros, y que la economía cubana es el peor desastre de su rubro nacional, con el riesgo del colapso económico venezolano, la cara aperturista de la Nueva Política Económica raulista debe tener un amparo legal, como reclamó en varias ocasiones el General-presidente a sus legisladores en la ANPP.
Probablemente el mayor atractivo de la Ley es su flexibilidad impositiva o tributaria, siempre en comparación con la anterior legislación citada. De este modo, establece la exención del pago del impuesto sobre los ingresos personales a los inversionistas foráneos. En línea similar, para inversionistas extranjeros y nacionales (éstos últimos siempre personas jurídicas, dentro de lo que se incluye a las cooperativas) propone un tipo impositivo del 15% sobre las ganancias, la mitad del impuesto anterior. Los beneficios fiscales no se aplicarán, sin embargo, para las inversiones extranjeras en la explotación de recursos naturales, sean éstos renovables o no, que deberán pagar impuestos sobre las ganancias de hasta un 50 por ciento. Ésta discriminación tributaria es un craso error del legislador, la tabla impositiva si quiere ser buena y atractiva, tiene que ser única y siempre a la baja. Un sector con tasa in crescendo fiscal no atrae, detrae. Máxime cuando esto afectaría por ejemplo a los sectores claves para atraer al inversor extranjero: la investigación y extracción de petróleo, la industria minero-metalúrgica, la azucarera, las energías renovables, etc.
Asimismo, promete “plena protección y seguridad jurídica” al inversor, lo que sin Tribunales de Justicia independientes, profesionales y libres (apolíticos), es un eufemismo literario en la norma. La nueva Ley mantiene que las inversiones podrán ser expropiadas “por motivos de utilidad pública o interés social”, como establecía la anterior ley 77/95, aunque bien es cierto que prometiendo que se les indemnizará económicamente en el caso de que tal supuesto se produzca. Asimismo, sigue sin modificar el criterio de contratación laboral al estipular que los trabajadores cubanos deberán ser contratados a través de una agencia empleadora estatal. De este modo, el gobierno cubano viola o incumple, al menos, varios tratados internacionales que ha suscrito en materia de declaraciones sobre el trabajo aprobadas por la Organización de Naciones Unidas y la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
En citada nueva ley, el legislador excluye expresamente del ámbito de la inversión foránea los sectores de servicios de salud y educación, y las instituciones armadas, “salvo el sistema empresarial de estas últimas”. Esto es, se podría tomar participación accionarial dentro de GAESA, gran conglomerado cuasi-privado que gestiona y administra con cierto éxito, desde el Ejército, muchos sectores económicos: turismo y hostelería, aviación comercial, almacenes-logísticos, transporte, marinas deportivas, campos de golf, etc. No obstante, ya la Ley 77/95 admitía la opción de participación público-privada en la co-gestión de centros de salud especializados en turismo sanitario, por medio de empresas mixtas de capital cubano y extranjero.
Para el economista y profesor Elías Amor Bravo, en declaraciones a Diario de Cuba, ésta Ley es muy limitada en su proyección hacia el inversor interno, y afirmó que: “A ellos les interesa que se invierta en el turismo, la minería y la biotecnología (…) Al margen de eso, no hay muchas más actividades en Cuba que puedan ser interesantes para la inversión extranjera”. En las modalidades de inversión, el Gobierno excluye, por ejemplo, fórmulas como las franquicias, utilizadas por cadenas de restaurantes y moda, entre otros. “Es un marco muy restrictivo (…) y que no supone ninguna ventaja para los cubanos”, advirtió [Ver: http://www.diariodecuba.com/cuba/1395934967_7846.html, consultado el 07.06.2014].
Sin embargo, la ley tiene un sesgo generalista que bien vale la pena considerar, ya que deja entrever la permisión inversora en “actividades que no afecten la defensa, la seguridad nacional, el patrimonio de la nación y el medio ambiente”. Es decir, con respecto a la Ley 77/95 sólo excluye “sectores que, por mandato constitucional, quedan exentos, como son los medios de comunicación”; de este modo se sobreentiende que todos los demás sectores de la economía, incluyendo algunos medios “fundamentales de producción” podrían ser objeto de posicionamiento por inversores extranjeros, para su privatización. De darse, cambiaría diametralmente el modelo jurídico-económico de la propiedad que en su día se definió en el Código Civil y en la Constitución, aún, con la reforma que se hizo en dicha categoría definitoria cuando se aprobó la derogada Ley 77/95, toda vez que con ésta nueva Ley 188/2014, el inversor extranjero puede ser íntegramente el único propietario de la inversión ejecutada.
Los dos aspectos más oscuros de esta Ley, que si bien mejora la anterior, tampoco es suficiente, son los siguientes:
1) Reitera idénticos criterios que la Ley 77/95 en cuanto a las restricciones existentes para los inversores extranjeros respecto a la falta de libre contratación de mano de obra, la cual que tendrá que realizarse de forma indirecta a través de “entidades empleadoras” del Estado, como se viene haciendo hasta ahora. En igual sintonía, el pago libre de salarios quedará también limitado por un control de cambio específico que regirá en la zona franca del Mariel (La Habana). De ese modo, la tasa de cambio discriminatoria entre las dos monedas de la isla, el peso cubano (CUP) por un lado, y el peso convertible (CUC) por otro, será inferior al oficial y aminorará los sueldos desembolsados en CUP para los trabajadores cubanos en dichas empresas extranjeras o de capital mixto. Dicho de un modo simple: La Ley 188/2014 no reconoce el derecho de los trabajadores para negociar directamente el salario con los empleadores extranjeros, lo que implica una doble explotación por la agencia empleadora y por la empresa extranjera. Y, consecuencia, viola e incumple los Tratados y Acuerdos de la OIT de los que Cuba es signataria. Estos derechos, tampoco son reconocidos por el nuevo Código del Trabajo aprobado en 2013 (deroga al de 1984), que incluye a los trabajadores por cuenta propia pero que no autoriza la libertad sindical; no recoge tampoco el derecho de huelga como se reconoce en los instrumentos jurídicos de la OIT y que se refrendó en la última Constitución democrática cubana de 1940, y obviados por las nuevas leyes aprobadas a partir de 1959. En consecuencia, ésta nueva Ley no entra de plano a enmendar los derechos limitados y conculcados de los trabajadores.
2) La nueva ley tampoco permite el arbitraje internacional de disputas, como se podía hacer con la anterior legislación, lo cual aboca al inversor a vérselas directamente en los Tribunales de Justicia cubanos, lo cual, como es sabido, no basta con tener la razón y saberla defender, sino que dependerá todo del sesgo político-legal que se aplique por el Juzgador al caso sometido a su jurisdicción procesal.
En resumen, ningún país democrático serio, respetuoso de los derechos humanos, necesita una Ley de Inversión Extranjera para promover las inversiones foráneas en sus países. Al menos, si la hacen, en ningún caso implica demeritar los derechos propios de los inversores del país ni de sus trabajadores, siempre en igualdad de oportunidades. Ni tampoco se les ocurre minusvalorar a los inversores internos nacionales en pro de los de fuera; más bien todo lo contrario, se les prioriza y facilita todo cuanto necesiten para crecer empresarialmente. A las democracias occidentales les basta su legislación nacional propia, igual para todos, con el fin de facilitar toda clase de inversiones sean internas o externas, y no se hacen leyes “ad hoc” para extranjeros, donde, quizás, y sólo por ser extranjero el inversor, se les faciliten algunas tramitaciones de orden legal o burocrático: el VAT-VIES en la Unión Europea para impedir la doble tributación; facilitad en el retorno de los productos del capital; rápida creación de empresas; libertad electiva en la domiciliación de sociedades donde se tenga mejor consideración tributaria; deducciones fiscales; libre contratación de personal, laboral y directivo facilitando bonus sociales de domicilios y agrupaciones familiares, respetando el pago íntegro de los salarios mínimos interprofesionales y beneficios sociales marcados en la legislación interna, incluyendo los sindicales; etc. No existe la discriminación legislativa ni activa ni pasiva. Por ello, y en aras de un avance cierto, si Cuba ratificara e implementara en su legislación interna los dos Pactos suscritos por ella en Nueva York el 28 de Febrero de 2008 sobre Derechos Civiles y Políticos, y el de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se estaría gestando y propiciando, precisamente, el marco jurídico necesario para que la Ley 188/2014, y otras tantas, tenga y sea realmente una garantía de respeto y seguridad jurídicas que necesita cualquier inversor extranjero. De lo contrario, se seguirá arando en el mar, con las mismas premisas de inseguridad y falta de estabilidad y respeto en el orden legal, tan necesarias no sólo para el éxito de cualquier empresa, sino también para la salvaguarda y garantía de todos los derechos de los cubanos de disfrutar y poseer, como sujetos activos, la riqueza nacional de su país.
